Апарт отель «Ботанический сад»: заключать ДДУ или нет?


Правовая экспертиза документов (по состоянию на 22.09.2018 г.)  с целью  заключения договора долевого участия в строительстве (далее- ДДУ) с ООО «БОТАНИЧЕСКИЙ САД» (ИНН 9705030392, КПП 770401001) в отношении нежилого помещения в Апарт-отеле в составе ТПУ «Ботанический сад»

Исследуемые документы по ссылке:

  • Проект ДДУ
  • Договор внесения права аренды земельного участка в качестве дополнительного вклада в уставной капитал ООО «Ботанический сад».
  • Сведения из программы Контур-фокус на АО «Московская кольцевая железная дорога» и ООО «Ботанический сад»
  • Положительные заключения Мосгосэкспертизы
  • Разрешение на строительство от « 30 » января 2018 г. N 77-184000-016297-201
  • Проектная декларация
  • Аудиторское заключение
  • Выписка ЕГРН на участок
  • Бухгалтерский баланс на 30.06.2018 г.

Исследовательская часть

Апарт-отель в составе ТПУ «Ботанический сад» планируется к размещению на земельном участке с кадастровым номером 77:02:0018003:1100.

10.02.2016 г.  путем заключения  между АО «Московская кольцевая железная дорога» и ООО «Ботанический сад» договора,  право аренды земельного участка было внесено в качестве дополнительного вклада в уставной капитал ООО «Ботанический сад». Учредители АО «Московская кольцевая железная дорога» — ОАО «Российские Железные Дороги» и Департамент Имущества Города Москвы. Участник ООО «Ботанический сад» — с 12.12.2017 г. ООО «Девелоперская Компания «Пионер. До 12.12.2017 г. учредителем значилась АО «Московская кольцевая железная дорога». Уставный капитал ООО «Ботанический сад» — 1 139 981 250 руб. Дата образования ООО «Ботанический сад» — 20 февраля 2015 г. Право аренды участка было оценено в 376 386 000 (Триста семьдесят шесть миллионов триста восемьдесят шесть тысяч) рублей.

Указано, что договор аренды был заключен с Департаментом городского имущества города Москвы. Срок аренды земельного участка установлен до 31 декабря 2019 года. Земельный участок   к/н 77:02:0018003:1100 предоставлен для целей проектирования и строительства ТПУ «Ботанический сад (Ботаническая)»

ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

  1. Оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)

Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственного общества должна быть проведена независимым оценщиком. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определенную независимым оценщиком.

Таким образом, АО «Московская кольцевая железная дорога» при прочих условиях соблюдения закона вправе было вносить в качестве вклада в уставной капитал свое право аренды земельного участка. Правомерность внесения арендатором прав владения и пользования имуществом в пределах срока действия договора аренды в уставный капитал общества основана на п. 2 ст. 615 ГК РФ, п. 5 ст. 22 Земельного кодекса РФ и подтверждена п. 17 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8. Особенность арендных прав как вклада в уставный капитал хозяйственных обществ заключается в том, что право вносятся в виде вклада на определенный срок, который ограничен сроком договора аренды.

При этом в данном случае срок аренды не соответствовал  сроку строительства.

27.11.2017 г. МОСГОСЭКСПЕРТИЗОЙ было утверждено Положительное заключение экспертизы проектной документации Апарт-отеля в составе ТПУ «Ботанический сад» (1 подэтап первого этапа строительства) в котором описаны следующие обстоятельства:

  • Предусмотрено поэтапное строительство: 1 этап строительства – Апарт-отель в составе ТПУ «Ботанический сад» с разделением на два подэтапа: 1 подэтап – Апарт-отель в составе ТПУ «Ботанический сад»: 2 подэтап – кабельные линии 20 кВ; 1 подэтап и 2 подэтап строительства вводятся одновременно. 2 этап – многофункциональный общественно-деловой и торгово-развлекательный комплекс в составе ТПУ «Ботанический сад»;
  • Технические условия на объект выданы в период с марта по июль 2017 г.;
  • В зону влияния строительства попадет станционный участок «Ботанический сад» Калужско-Рижской линии метрополитена. Максимальные дополнительные осадки станционного участка метрополитена составят 7,2 мм.
  • Апарт-отель включает апартаменты, размещенные на 2-25 этажах здания. Количество апартаментов – 991. Количество проживающих – 1005 человек. Состав апартаментов представлен следующим образом: студии – 220; студии улучшенные – 496; однокомнатные – 241; однокомнатные улучшенные – 7; двухкомнатные – 26; двухкомнатные улучшенные – 1.
  • Продолжительность строительства рассчитана в соответствии с требованиями СНиП 1.04.03-85*, определена директивно, в соответствии с заданием на проектирование и составляет 42,0 месяца, в том числе продолжительность строительства инженерных сетей – 8,0 месяцев.

22.01.2018 г. МОСГОСЭКСПЕРТИЗОЙ  было утверждено положительное заключение экспертизы рeг. № 77-1-1-3-4588-17 на корректировку проектной документации Апарт-отеля в составе ТПУ «Ботанический сад» (1 подэтап первого этапа строительства). В заключении указано, что была откорректирована и сокращена продолжительность строительства, которая составила 36 месяцев.

30.01.2018 г. было выдано разрешение на строительство от N 77-184000-016297-201. Оно было выдано Москомархитектурой  в соответствии с градостроительным планом № RU77-184000-024182 от 20.02.2017 г. (не представлен, на сайте отсутствует!). Срок действия разрешения — до 30.07.2021 г.

Согласно проектной декларации:

  • Срок действия технических условий подключения к сети инженерно-технического обеспечения до 04.2020 (холодное водоснабжение), до 15.01.2019 (Бытовое или общесплавное водоотведение), 15.01.2019 (электроснабжение) и т.д. Срок действия технических условий истекает до нормативного срока завершения строительства. Следует проследить их своевременное продление!
  • Планируемая стоимость строительства 4,3 млрд. рублей.
  • График реализации проекта строительства: 20% — — 2 квартал  2018 года,                                                                 

40% — з квартал 2019,

60% — 2 квартал 2020 г.,

80% — 1 квартал 2021,

100% — з квартал 2021 года.

  • Банк, в котором участниками долевого строительства могли быть открыты счета эскроу – не указан

15.02.2018 г. Москомстройинвест выдал Заключение, что ООО «Ботанический сад» и проектная декларация на строительство объекта (апарт-отель в составе ТПУ «Ботанический сад») соответствуют требованиям ч. 2 ст. 3, ст.ст. 20 и 21 Федерального закона от 30.12.2014 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов…».

Таким образом, Правительство Москвы подтвердило, что застройщик, отвечает следующим требованиям:

1) наличие проектной документации и положительного заключения экспертизы проектной документации;

2) размер собственных средств застройщика составляет не менее чем десять процентов от планируемой стоимости строительства;

3) наличие у застройщика денежных средств в размере не менее десяти процентов от проектной стоимости строительства на банковском счете;

4) у застройщика отсутствуют обязательства по кредитам, займам, ссудам, за исключением целевых кредитов, связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство;

5) застройщиком не осуществлены выпуск или выдача ценных бумаг, за исключением акций;

6) обязательства застройщика, не связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство не превышают один процент от проектной стоимости строительства;

7) имущество, принадлежащее застройщику, не используется для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, а также для обеспечения исполнения собственных обязательств застройщика, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство;

8) отсутствуют обязательства по обеспечению исполнения обязательств третьих лиц;

9) в отношении застройщика не проводятся процедуры ликвидации юридического лица – застройщика;

10) в отношении юридического лица — застройщика отсутствует решение арбитражного суда о введении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве;

11) в отношении юридического лица — застройщика отсутствует решение арбитражного суда о приостановлении его деятельности в качестве меры административного наказания;

12) в реестре недобросовестных поставщиков  отсутствуют сведения о юридическом лице — застройщике (в том числе о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица);

13) в реестре недобросовестных участников аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности отсутствуют сведения о юридическом лице — застройщике (в том числе о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица);

14) у юридического лица — застройщика отсутствует недоимка по налогам, сборам, задолженность по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

15) лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа застройщика, лицо, являющееся членом коллегиального исполнительного органа застройщика, или лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа управляющей компании, если она осуществляет функции единоличного исполнительного органа застройщика, либо временный единоличный исполнительный орган застройщика (далее — руководитель застройщика), физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет в капитале преобладающее участие более чем двадцать пять процентов) корпоративным юридическим лицом — застройщиком, главный бухгалтер застройщика соответствуют требованиям, установленным статьей 3.2 настоящего Федерального закона (банкротство, дисквалификация);

«16» марта 2018 года  аудиторская организация ООО «Унисервис» (ОГРН 1067746611789)  выдало заключение о том, что проверенная годовая бухгалтерская отчетность за 2017 год отражает достоверно во всех существенных отношениях финансовое положение ООО “Ботанический сад”, финансовые результаты его деятельности и движение денежных средств за 2017 год в соответствии с правилами составления бухгалтерской отчетности, установленными в Российской Федерации.

По строке 1451 баланса размер задолженности по договорам долевого участия 1 151 228 000 рублей. Основные средства всего на 4 354 000 рублей. Кредиторская задолженность также незначительная 44 610 000 рублей.

Рекомендуем:  соотносить бухгалтерские балансы будущих годов с графиком строительства в проектной декларации и натуральными обследованиями строящего объекта.

На 22.09.2018 cпоров с участием Застройщика в арбитражных судах не обнаружено

Согласно проекту ДДУ срок ввода в эксплуатацию (окончания строительства) Апарт-отеля – не позднее 31.12.2020. (п. 3.3).

Одна дата конечной  передачи, с которой пойдет начисление неустойки, это дата, наступившая по истечении 334 (трехсот тридцати четырех) календарных дней с даты окончания строительства Апарт-отеля согласно дате выхода Разрешения на ввод Апарт-отеля в эксплуатацию, но не позднее 30.11.2021 г.

7.08.2018 г. Департамент городского имущества г. Москвы заключил с ООО «Ботанический сад» договор аренды земельный участок с кадастровым номером 77:02:0018003:1100 сроком на 6 лет. Предыдущий договор был расторгнут дополнительным соглашением к Договору аренды земельного участка от 03 апреля 2015 года № И-02-000821.

Согласно сведениям программы «Контур-фокус» 100 % долей в уставном капитале ООО «Ботанический сад» собственником ООО «Девелоперская Компания «Пионер» заложено до 24 апреля 2024 года. Залогодержатель: ПАО «Сбербанк России».

Передача участником  общества с ограниченной ответственностью в залог доли в уставном капитале общества-застройщика не считается нарушением прав дольщиков.

В соответствии ФЗ с п. 1 ст.  22 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», участник общества вправе передать в залог принадлежащую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, с согласия общего собрания участников общества третьему лицу.

При обращении взыскания на долю —  поменяется собственник общества, но обязательства перед дольщиком останутся. Однако залог доли говорит о наличии кредиторской задолженности не известного характера.

Условия проекта ДДУ, которые требуют изменений:

Представляется спорным  абзац 4 пункта 1.4. «Участник долевого строительства настоящим гарантирует, что Объект долевого строительства и/или права на Объект долевого строительства приобретаются Участником долевого строительства исключительно в целях личного, домашнего и/или семейного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности». Однако в целях получения защиты по закону «О защите права потребителей» такой пункт лучше оставить.

Абзац 5 п. 1.4. исключить «Стороны пришли к соглашению, что расхождение проектной площади Объекта долевого строительства и площади по данным обмеров кадастровым инженером в размере не более пяти процентов от указанной площади в соответствии с абз. 2 п. 1.1. ст. 9 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», конфигурации и параметров помещений, входящих в состав Объекта долевого строительства, указанного в Приложении №1 к Договору, являются несущественными изменениями Объекта долевого строительства» как противоречащий абзацу 2 п. 5.1. «Цена Договора не является окончательной и подлежит изменению только в случае, если по результатам обмеров Объекта долевого строительства кадастровым инженером площадь Объекта долевого строительства (указанная по данным обмеров кадастрового инженера) изменится (как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения) по сравнению с проектной площадью Объекта долевого строительства, указанной в п. 1.4. Договора, более чем на один кв.м».

Пункт 4.2.2. «Вносить технически и экономически обоснованные изменения в проектную документацию без письменного уведомления Участника долевого строительства» изложить в следующей редакции: «Вносить технически и экономически обоснованные изменения в проектную документацию при условии получения письменного согласия Участника долевого строительства».

Пункты 4.1.7. и 4.3.11 изменить, указав, что строительные недоделки являются основанием для отказа принимать участником долевого строительства объект.

Пункты 4.4.3, 4.4.4. исключить,  изложив п. 4.4.3. в следующей редакции: «В случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков».

Абзац 2 п. 6.4. «Стороны согласились, что Застройщик освобождается от ответственности за изменение сроков  завершения строительства и ввода Апарт-отеля в эксплуатацию в случае наступления вышеизложенных обстоятельств» — исключить.

Пункты 6.8., 6.9. исключить, предусмотрев получения согласия на изменение участка под объектом долевого строительства и передачу его в залог путем получения отдельного письменного согласия участника долевого строительства на основании изучения всех условий такого изменения участка и (или) передачи его в залог.

Пункт 6.11. также исключить, предусмотрев отдельное согласие.

Однако менеджер Застройщика Рафаэль по телефону +79260153739 сообщил, что они рассматривают свой проект договора как договор присоединения, и вносить в него изменений не будут. В таком случае считаем свою работу оконченной путем указания данных замечаний.

Вышеуказанные условия договора, к которым представлены замечания, являются общераспространенными. Данные условия часто оспариваются, как противоречащие закону, но судебная практика  неоднозначная. Считаем возможным потребовать подписанный проект договора со стороны Застройщика и войти в преддоговорной спор через проект разногласий. Данная услуга оплачивается отдельно.

Выводы

Проект ДДУ возможно изменить через преддоговорной судебный спор.

Основный риск проекта — короткий срок права аренды снят заключением нового договора аренды.

Финансовое        положение застройщика нельзя определить как гарантированное устойчивое,  так как основной причиной банкротств застройщиков являются внутригрупповые займы. См, например отчет о банкротстве URBAN GROUP, размещенный в открытом доступе в сети.

Также не подлежит проверке через правовую экспертизу оценка прибыльности проекта по строительству и эксплуатации апарт-отеля. Следует обратиться к экономистам и изучить бизнес-план проекта (можем дать рекомендации).

При подписании ДДУ в любом случае рекомендуем ежеквартально соотносить бухгалтерские балансы будущих периодов с графиком строительства в проектной декларации и натуральными обследованиями строящего объекта.

График реализации проекта строительства:

20% — — 2 квартал  2018 года,

40% — з квартал 2019,

60% — 2 квартал 2020 г.,

80% — 1 квартал 2021,

100% — з квартал 2021 года.

Комментарии:

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.